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「本文来源：全国能源信息平台」
作者：陈宇、崔双，福州大学法学院
来源：中国知网，原载于《中国石油大学学报(社会科学版)》年6月，第37卷第3期，文章原标题《我国城镇管道燃气特许经营制度典型问题研究——以福建省典型问题为考察基点》
编者按：从年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》为标志,特许经营制度在国家法律层面开始建立。城镇管道燃气特许经营制度也在逐步发展，并在各地推广实施。虽然各地城镇燃气管理规定对特许经营的规定和要求不尽相同，但实践中却存在普遍的共性问题，比如政府层面存在特许经营的审批、监管机制不完善，市场层面来自点供、直供等第三方市场的冲击以及特许经营协议本身约定与理解等问题。
福建省是我国较早实施城镇管道燃气特许经营制度的省份，而且明确实行特许经营制度。文章以福建省为例，通过对福建省城镇管道燃气特许经营制度的考察总结我国特许经营制度存在的问题，比如当前仍然存在地方审批制度不规范、行政授权性垄断“名无实存”、监管机制不完善三类典型问题。并结合福建省的问题辐射全国燃气特许经营制度,对已建立城镇管道燃气特许经营制度各省(自治区、直辖市)的地方法规规章进行梳理，进一步发现普遍存在法规规章不完善、第三方市场冲击严重、违规授权等问题。最终得出明确城镇管道燃气特许经营范围与审批权限是解决上述问题的可采进路，同时应辅以价格规制与多维公众参与，以期实现市场有序、权责有据。
需要说明的是，公号发布本文，并不意味着认同文章全部观点，部分论点也存在一定争议。公号是一个开放的平台，欢迎各种声音的交流。
以下为文章原文：
城镇管道燃气特许经营，是企业通过政府行政许可获得的在特定期限和范围内提供燃气公共产品或者燃气公共服务的权利,该权利具有排他性。以年建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》为标志,特许经营制度开始建立并逐步规范,成为供气、供热行业加快基础设施建设、增加公共产品和服务提供、满足群众不断增长的需求的重要制度保障。年,发改委等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，进一步规范特许经营许可制度内容，明确鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营,相关基础制度逐步完善。
城镇管道燃气特许经营制度一方面解决了民生基础性问题，促进了经济增长，另一方面也缓解了地方政府财政压力。然而随着城镇管道燃气特许经营制度的发展，燃气输配与终端捆绑经营的方式极易造成燃气特许经营企业市场垄断、基础燃气供需脱节等问题。与此同时，随着燃气市场的不断扩大，还伴生过度监管的现象。年,国家发改委等十三部委联合印发《加快推进天然气利用的意见》,明确提出“鼓励上游生产企业对城市燃气公司和大用户直供,减少中间环节，避免层层转供，降低供气成本”“用户可自主选择资源方和供气路径”等措施，从国家层面释放出打破现有制度壁垒、推进天然气市场化的信号。为此，城镇管道燃气特许经营制度如何衔接“放开两端”的改革思路、如何平衡第三方市场与燃气特许经营制度的关系、如何推进第三方准入等诸多改革瓶颈,都亟待从现有制度规定及实施现状中发现典型问题,进而提出针对性衔接思路。为此，本文选取我国较早实施城镇管道燃气特许经营制度的福建省进行考察，其问题具有一定的代表性。
一、福建省城镇管道燃气特许经营制度的三大典型问题
(一)地方审批制度老旧、不规范
1.特许经营审批规定不一致
在国家层面，年颁布(年修改)的《城镇燃气管理条例》中并未要求管道燃气经营者必须获得特许经营权,即不再强制要求燃气实行特许经营制度，燃气企业获得基本燃气经营许可证即可。
而《福建省燃气管理条例》却保留了依据年原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》所设立的特许经营制度，仍然强制要求燃气企业通过招投标的方式获得特许经营权。这就意味着福建省燃气企业想要获得管道燃气的经营权，不仅需要达到基本准入条件即获得燃气经营许可证，还需要获得燃气特许经营许可证。当然,各省对实施特许经营的项目具有一定的地方自主权，但地方老旧制度未及时更新,已然与当前改革趋势不符。此外,国家未规定经营权审批部门,福建省还存在各地市审批部门不一致的现象，《福建省燃气管理条例》规定“管道燃气特许经营许可证由管道燃气项目所在地设区的市、县(市)人民政府授予”，而实践中存在由住建部门直接核发许可的现象。
2.特许经营协议不明确
福建省规定燃气企业应依法取得燃气项目所在地设区的市、县(市)人民政府授予的特许经营权及其颁发的管道燃气特许经营许可证，并签订特许经营协议，即需要“双证一协议”。但其中“协议”程序在实践中存在问题：国家发布的《城市管道燃气特许经营协议示范文本》(以下简称《示范文本》)鲜少使用，实践中仍多以签订“合作框架协议”或“项目授权证书”的方式替代。如此一来，其性质是民事合同还是在一定条件下的行政协议，其效力也有待考量。因此,是需要有明确的《城市管道燃气特许经营协议》还是只要具有授权特许经营条款的合同即可，是特许经营行政审批程序中执行较为混乱的部分。
(二)行政授权性垄断“名无实存”
1.获权燃企处于事实垄断地位
《福建省燃气管理条例》中并未规定在施行管道燃气特许经营制度的区域不允许点供、直供并存，且在相关条款中明确“从事瓶装燃气经营的企业向所在地设区的市人民政府燃气行政主管部门提出申请”即可，部分燃气企业可以选择以点供或直供的方式向居民用户或非居民用户供气。虽然福建省并未禁止点供和直供,且点供具有价格方面的优势,但管道燃气特许经营制度的实施也使得特许经营区域居民一般不会选择点供方式，获得授权的燃气特许经营企业处于事实上的垄断地位。这是“放开两端”思路中限制“下端”市场活力的症结所在。
2.资源无法互补，供需存在脱节
从福建省相关部门了解到,以年为例，莆田港作为福建省进口LNG的口岸，全年共进港液化天然气船舶53艘次,进口天然气.5万吨,分别同比增长12.8%和12.0%。由此可见,福建省上游气源较稳定且供量充足。但通过走访发现，相邻地市大量企业却仍然使用成本更高的液化石油气。目前，一方面福建省内泉州市、漳州市等工业用户“求气若渴”，而另一方面福建省却有大量的天然气不远千里通过槽车运到省外。导致这种情况的直接原因为燃气特许经营权的阻碍，当地燃气经营商限于资金、运营能力等制约，无法满足市场的需求，而拥有资源、运营能力的企业却无法获得本地特许经营权，只能将天然气销往省外。
（三）监管机制不完善
1.“双重角色”普遍存在
福建省90%以上地市的城镇管道燃气特许经营企业都有政府参股。政府本应该作为监管方,却扮演着“裁判员”和“运动员”双重角色。以福建省某市为例,某燃企曾以3.2亿元出让49%的股份,其高溢价来自所拥有的燃气特许经营权,为了获得更高的出让金,该市发文“配合”收回下属区县已授出的特许经营权。事实上,该市的市场容量并不大。政府这种既当“裁判员”又当“运动员”的双重角色,，必然降低其监管有效性并成为其推动制度改革的障碍。
2.救济手段及行政监督缺失
目前《福建省燃气管理条例》未明确禁止同一地区燃气特许经营权授予两家的情况，也未明确政府解除特许经营协议或者取消特许经营权后企业的救济途径。一些地方政府将特许经营权作为招商引资的筹码，背离了特许经营制度设计的初衷，也与居民管道燃气公用经营的原则相违背。政府的“双重角色”也导致其行政监督不到位，因此监督机制及惩罚手段亟待完善，对于铤而走险、以授予特许经营权谋取利益的主体，必须明确追究主管部门及其负责人的相关法律责任。
二、以福建省的问题为基点的普遍性问题梳理
截至年6月,全国共有20个省(自治区、直辖市)制定了燃气管理条例(见表1)，以福建省所发现的三大典型问题为线索梳理上述地方性法规(包括部分配套规定)并结合对—年间条例修改方向的考察发现:福建省的典型问题具有代表性,其背后是更深层次的法规规章不完善、特许经营制度无法抵抗第三方市场冲击、违规授权等问题。虽然年后相关省(自治区、直辖市)颁行或修改的规范性文件对审批要求、市场开放性、监管机制等问题进行了规范或补充，仍有其他关联问题亟待处理。
（一）相关法规规章不完善
目前国家层面无专门规范燃气特许经营权的法律，城镇管道燃气特许经营制度的主要依据是《商业特许经营管理条例》《市政公用事业特许经营管理办法》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等，它们与《城镇燃气管理条例》等共同构建了城镇管道燃气特许经营制度(见表2)。总体上，这些法规规章的法律位阶较低，由此导致一些地方并未完全遵照已有部门规章的立法体例编制本地法规，与福建省相似，部分省份出台的地方性法规中关于“燃气特许经营权制度”的规定与前述依据的规定并不完全一致。
国家层面并没有强制燃气行业适用特许经营制度,但一些地方性法规对此做出了强制性规定(见表3)，而且各地燃气特许经营权的取得方式落实不一。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：燃气特许经营权主要通过招标、竞争性谈判等方式取得。“竞争性方式”主要包括竞争性谈判与招标、拍卖方式,并没有强制性规定一定要实施招投标，实践中还存在运用拍卖方式进行。但有些地方性法规直接进行了限缩规定，将非招投标方式规定为违法行为，由此纠纷频发。
（二）城镇管道燃气自身缺陷无法抵抗第三方市场冲击
城镇管道燃气本身存在一定的局限性,对其实施特许经营并不能抵抗第三方市场带来的冲击,反而会因对其过度保护而造成其他市场主体的准入制度障碍、合法性争议、政策矛盾等问题。市场对城镇管道燃气特许经营的冲击形式多样，除了常见的“管网先占”或“低价”①，最主要的冲击模式是“工业直供”和“散户点供”。
1.层层转供成本高,难以对抗直供优势
对于是否推行直供，实践中存在三种意见。反对意见认为：其一,直供目前尚未在全国范围内被认可和推广，且与既有的特许经营制度相冲突，既不利于对特许经营企业的特许经营权的保护,也不利于燃气市场的稳定；其二，目前的直供政策无法对抗已有的燃气特许经营制度规范；其三，推行直供需要重新铺设管网，是重复建设、浪费资源，可能导致社会资本参与公共基础设施建设项目的积极性降低，各燃气企业为争抢大用户而恶性竞争，管道重复建设而违反燃气设施建设整体规划要求,中小企业用户及居民用户供气无法得以保障等问题。支持意见认为：直供的优势明显，可以减少层层转供，降低用气成本，减轻用气企业的负担，并且能够促进燃气市场的公平竞争。中立意见认为：工业直供和特许经营权不是“水火不容”的关系，二者协调好可以共同发展。事实上，直供最显著的优势在于避开了城镇管网，减少了中间环节，由上游气源运用修建的专用管道直接将燃气输送到特定用户,，降低了燃气成本，有效刺激了燃气市场良性竞争。《加快推进天然气利用的意见》从政策层面支持大用户直供，但大用户直供管网目前处于起步阶段，而其最大障碍来自先设的管道燃气特许经营制度,，这使得大部分地区实施直供缺乏直接的法律依据。实践中各地对直供的态度也各有不同，例如，杭州市认为直供属于侵权行为，而成都市则在天然气市场化改革政策支持下开展直供试点,安徽省也在全省范围内引导上游气源企业对城市燃气公司和大用户直供②。
2.管网覆盖能力有限,无法抵御点供竞争
近年来,点供在各省份快速发展,使城镇燃气形成了一定的竞争格局。但是法律层面未明晰LNG点供形式的合法地位,国家和地方政策层面存在一定矛盾，LNG点供形式还存在争议。国家政策方面,国家鼓励燃气管网未覆盖范围的用户对CNG、LNG等气源作市场化选择。《加快推进天然气利用的意见》明确提出“用户可自主选择资源方和供气路径”，这意味着打破管道燃气一统天下格局的“LNG点供”模式已得到中央层面政策的肯定。地方政策方面,本文通过抽样梳理部分省市对点供的政策规定(见表4)，发现各地方主管部门对点供的总体管控趋向严格，管控存在两种截然不同的态度::表4中的第1~4项地方政策对点供持积极态度,将点供视为特许经营管道盲区的补充;第5~9项地方政策则对点供持反对意见,如福建省、湖南省等完全禁止LNG点供燃气的存在,而东莞市、临沂市等变相加强对LNG点供的准入和运行的管控。
点供模式自身发展也存在一些问题：首先，点供项目属于特许经营的补充,供应的地区较为偏远且范围小,无法形成规模经济；其次，价格变动、极端天气等因素也会导致气源不稳定；最后，点供项目投资成本大，但回报率低、议价能力弱。虽然存在如上问题,但点供拥有其不可忽视的优势，相比于管道供应，点供具有靠近用户、节省管道建设成本、投资小的优点，且在特许经营输气管网无法覆盖的区域内可通过LNG卫星站直接给目标客户提供天然气。
（三）地方政府违规授权
地方政府违规授权主要体现在重复授权、倾斜保护、越级干预三个方面。
第一，地方政府将已经授予的燃气特许经营权再次授予第三方的现象屡见不鲜。主要原因：地方政府为获取更多的经济利益；拥有特许经营权的燃气企业气源供应不足，无力开发新区域，致使地方政府引入第三方，造成了燃气特许经营权经营范围重复甚至完全重叠的现象，导致市场纠纷众多。第二，地方政府政策倾斜保护。在本地燃气企业与外地燃气企业特许经营权地域范围相邻的情形下，地方政府对本地的燃气企业进行政策倾斜性保护。第三，地方政府越级干预。根据年实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条③规定，县级政府享有独立的特许经营权的授予权，但实践中存在上级政府不认可县级政府及其部门所授特许经营权的现象。
三、进路取向：明确城镇管道燃气特许经营范围与审批权限
(一)明确管道燃气特许经营业务及地域范围
城市管道燃气特许经营的业务范围并未有法律对其明确规定。虽然在《示范文本》中对“特许经营权”及“业务范围”进行了界定(城市管道燃气特许经营权的业务范围主要包括两个方面：第一，独家运营、维护市政管道燃气设施；第二，独家以管道输送形式向用户供应燃气，但是《示范文本》本身并不具有法律属性,不具备强制力。因此，很多地方政府在实践中，对于是否应然包括“独家管道设施建设权”及加气站、分布式能源等“特许经营的其他方式”，还存在争议和操作上的差异性。管道燃气特许经营业务范围可以适当压缩，一定程度上允许燃气经营商独家铺设管道、建设城镇燃气管网，将对居民和公用性质用户供气的权利排他性地下放给获得特许经营许可权的经营商，同时放开工业供气等燃气经营板块的市场准入。大型终端用户可以直接由气源方供气，由城镇管网提供代输服务并收取管输费，管输费要考虑对特许经营权投资的适当补偿。
燃气特许经营权地域范围的不明确,通常是由于特许经营权协议约定不明确造成的，实践中表现为两个方面：一是语言表述问题，包括语言表述不清及错误；二是行政区划调整后的处理问题，包括城市道路及行政区划的规划。对于行政区划调整而言,根据年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第34条④的规定,特许经营权不受行政区划调整的影响,但实践中区划调整后必然会对特许经营权管理产生影响。
燃气特许经营权业务范围及地域范围的不明确，加之特许经营权本身具有的竞争性与独占性、排他性的特性，除了产生前述典型问题外，还形成了特许经营方式下的燃气终端监管过度和市场化不足的被动局面。当然，这也导致部分燃气企业不作为,例如,企业在获得特许经营权之后一味追求利益而不愿意投入更多的资金来加强燃气基础设施建设、燃气管道维护、燃气网管管理以及提高燃气质量。因此，通过立法明确城镇管道燃气特许经营的业务及地域范围，是稳定居民基本生活的重要保障。其一,可以把控燃气特许经营平衡，维护燃气市场的良好秩序，维护国家基础建设安全；其二，国家通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《加快推进天然气利用的意见》等，初步明确了行政许可机构对燃气特许经营权发放的职责,有利于更好地完善相关燃气制度。
（二）明晰行政机关特许审批权限
燃气这类公用事业的民生性、特色性、基础性的特点决定了必须加强对权力机关本身以及政府行政许可范围和边界的约束与规制。长期以来，我国城市燃气行业一直实行垂直一体化的地区垄断经营，从投资决策到经营管理等环节，均在行政系统内部闭环展开，这种传统管理体制已不适应社会经济的发展，呈现出诸多弊端。
要明确责任、权责相当，首先要从立法层面解决对特许经营行政许可机关的规制机制，如强化政府在特殊行业特许经营的约束机制、对现有有关行政许可规制进行梳理和筛查、将政府燃气特许经营规制与公众参与和专家参与结合到一起；其次，加强对政府特许经营许可审批和操作流程的监督，保证消费者权益出现问题之后的解决路径和救济手段，将消费者协会和燃气特许经营业务挂钩，充分保障城市燃气消费者的利益；最后，燃气特许经营过程中行政机关还需要确保获得特许经营许可权的企业能够坚持普遍服务⑤和持续经营原则⑥不动摇。就国内目前燃气市场来看，各地区在城市燃气运营方面政策各有不同，且没有统一标准，但燃气事关民生，因此要确保城市燃气特许经营企业在特许经营期间高标准、高质量地提供公共产品和普遍服务。行政机关要定期对授予特许经营许可权的企业进行回访和监督，同时也要制定相关行业的风险控制办法和临时接管应急预案，并且要压缩燃气企业的私权利，充分考虑到对特许经营风险的预估和特许经营权力的回收。
四、辅助进路:价格规制与公众参与
（一）利用经济性手段对燃气价格进行规制
在市场经济导向下，私人企业投资管道燃气行业的初衷是通过燃气供需之间的差价来获取利润，因此在具有自然垄断属性的燃气行业，应该由政府秉承“公平合理、切实可行”的原则来制定价格规则。燃气作为与民众生活息息相关的特殊商品，首先，应当保障获得特许经营授权的企业在特许经营范围内的基本运营管理成本以及税金和合理利润，不能让企业亏本；其次，燃气作为一种生活必需品，其价格又不能超过市场标准的价格范围，因此需要征求各类用户对燃气价格的不同意见，再针对这些意见作出实质性反馈。在进一步明确特许权限的同时针对市场准入、价格、服务等要素，建立约束市场供求双方的准则，一方面保护消费者的应有权益，另一方面也保障企业开展正常经营的积极性。
（二）多维保障公众参与
结合上述价格机制可以看出，在公用事业实行特许经营之前，城镇燃气设施的建设如燃气管道建设、管道的维护和运营等都是在政府相关部门以及国有企业的控制下进行的，因此早期的公共事业都严格遵守行政程序法的要求。而在实行公共事业特许经营之后，特许经营企业由于拿到了行政机关的“尚方宝剑”，在市场上具有得天独厚的自然垄断地位却又以私人团体的角色来履行公共职能。然而，我国目前针对燃气特许经营的法规不完善、政府行政许可的规制能力不足，导致了在特许经营规制实践中广大消费者群体总是处于被动的一方，在燃气定价、管道的事后监管、行政许可的监督等事项中公众参与度不高。即便在价格规制中吸收了公众的参与，但在实际的操作中“听而不证”“参而不议”的边缘化现象使得消费者群体的利益得不到实质的维护，甚至出现价格听证会异化为“涨价听证会”的代名词，导致听证会沦为某些利益集团操纵民意的制度平台。因此在明确特许经营业务与地域范围的过程中,需要采取措施保障公众的广泛参与。
五、余论
城镇管道燃气特许经营制度市场化改革已是大势所趋，但仍困境重重。现有的特许经营相关的立法体系主要是部门规章以及地方性法规或规范性文件等，法律位阶偏低，对社会公众和特许经营者的保护与约束不利。对于如何规范特许经营市场秩序、如何平衡与第三方市场竞争者的关系，现有的特许经营立法体系中没有涉及。同时，现行的特许经营立法对特许经营提前终止的补偿机制亦未涉及，虽然具体的补偿机制可以通过协议进行约定，但法律仍应有原则性的规定。政府监管需要做到以下三点：第一，为了防止燃气市场的混乱，在特许经营授权时应当严格审查企业资质，避免重复授予和不当授予，同时也要完善特许经营退出机制；第二，行政机关在燃气特许经营企业的筛选中要做到一视同仁，不搞地域限制，让燃气企业能够公平平等地参与到本地市场中；第三，行政机关应当优化监督监管机制，燃气特许经营不留死角。政府应进一步转变监管理念，统一规范事中事后监管模式，既要遵守燃气特许经营协议，做好“主体”，也应合理发挥其管理者的职能，做好“管理”。
注释:
①铺设城市管网是实践中挑战燃气特许经营权的一种常见方式,私人燃气企业在未获得特许经营的情况下以抢先铺设管网及低价形式向个人或者单位提供燃气服务。
②参见《关于规范城市管道天然气和省内天然气运输价格管理的指导意见(征求意见稿)》。
③参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条规定:县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作。
④参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第34条规定:行政区划调整、政府换届、部门调整和负责人变更,，不得影响特许经营协议履行。
⑤普遍服务是指公用事业经营企业应该在任何地方，以可承受的价格向每一个潜在的消费者提供的必须的服务。
⑥持续经营是指公用事业经营企业非经行政机关同意不得自行停止服务。
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